ICMS pode ser cobrado na venda interestadual de energia para empresas consumidoras finais (Notícias STJ)

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o Fisco estadual pode cobrar Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações de compra e venda de energia elétrica interestaduais, desde que a compradora consuma a energia em processo de industrialização e comercialização de outro produto, que não a própria energia.

O entendimento majoritário da Turma considerou que companhias que adquirem energia elétrica em operações interestaduais e a utilizam na industrialização ou comercialização de outros produtos podem ser consideradas como consumidoras finais da energia, atraindo, portanto, a incidência do imposto.

A posição foi exposta no julgamento do recurso da empresa de compra e venda de energia elétrica ... contra a Fazenda do Rio Grande do Sul. Situada em Curitiba, a empresa celebrou contrato com as companhias ... e ..., ambas estabelecidas no Rio Grande do Sul.

Conforme sustentado pela ..., como as operações envolviam venda interestadual de energia para uso em processo industrial, não haveria a incidência do ICMS. Por essa razão, a ... fixou o preço da operação sem considerar o valor do imposto.

Multa e cobrança

Com a celebração da operação, o Fisco gaúcho lançou cobrança do ICMS e de multa sobre o faturamento originado na venda da energia. Após a cobrança, a ... ajuizou ação contra o estado com objetivo de anular o débito fiscal.

O tribunal estadual considerou que a empresa vendedora de energia elétrica, localizada num estado, "a pretexto de não incidência de ICMS, o fez a consumidores finais, localizados noutro estado, sem observar o regime de substituição tributária". Por essas razões negou o pedido de anulação do débito fiscal feito pela empresa.

Inconformada com a negativa do pedido, a ... interpôs recurso no STJ. Alegou violação aos artigos 2º, § 1º, III e 3º, III, da Lei Complementar 87/96; do artigo 46, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN), e do art. 4º, do Decreto 4.544/02, bem como divergência jurisprudencial.

Alteração de entendimento

Para o ministro Ari Pargendler, relator do recurso, a ... só estaria isenta do imposto se as empresas ... e ... revendessem a energia elétrica para outras companhias, ou se industrializassem a própria energia.

"Se for objeto de industrialização ou de comercialização sem ser consumida, a energia elétrica está fora do âmbito da incidência do imposto; não estará se for consumida pelo consumidor final no processo de industrialização ou comercialização de outros produtos", explicou.

O entendimento adotado pela maioria da Turma foi contrário à posição unânime do colegiado no julgamento do REsp 1.322.072, da mesma empresa, porém sob a relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

De acordo com Pargendler, seu voto seguiu a posição do Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário 198.088, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão. O ministro considerou que o ciclo de circulação da energia foi finalizado nas empresas ... e ..., por isso elas foram consideradas como consumidoras finais, já que utilizam a energia para a produção de polipropileno e polietileno.

Voto vencido

O ministro Nunes Maia Filho ficou vencido no caso, pois considerou que a energia elétrica adquirida pela ... e ... deve ser considerada como insumo, não havendo, dessa forma, a incidência do ICMS. "É preciso diferir o que é consumo do que é insumo. Deve-se manter o entendimento de que se a energia não vai para o consumidor e sim para a atividade industrial ela é insumo", afirmou Napoleão Nunes.

REsp 1340323